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國際商會關于利用調解和仲裁解決“一帶一路”爭議指引

“一帶一路”交易以全方位形態和體格呈現。從簡單的一次性融資安排,到融資要求極其復雜的大規模長期基礎設施項目,“一帶一路”倡議將持續帶來新的機遇。當事方的數量會有所不同,各自的復雜程度也會不盡相同。但是,絕大多數“一帶一路”交易(和爭議)將是跨境的。通常,他們會包含至少一個中國當事方和一個非中國當事方。

在這樣的跨境、跨文化背景下,尤為重要的是,爭議解決方式不僅要與爭議本質相適應,而且要為爭議各方所接受。西方當事方通常訴諸于具有裁判性但易引起對抗的方式(仲裁或訴訟),而中國當事方往往更傾向于對抗性較弱的方式。

對于“一帶一路”爭議而言,并沒有“一刀切”的辦法。然而對于大多數案件,調解是一種非常高效的工具。


調解在全球范圍內被予以使用。由于商事主體認可調解具有比訴訟或仲裁更迅速、更友好、更經濟地解決爭議的能力,其受歡迎程度日趨增長。

在亞洲,當事方之間的整體關系通常比他們之間任一單個合同關系更受重視,故調解尤為受到歡迎。這可以是獨立調解,也可以是調解作為“混合模式”或“升級”過程中的一個環節,且附有如果調解不成功則進行仲裁的條款。

對于中國當事方而言,解決爭端的首要目標通常是在雙方都能接受的基礎上維持商業關系。在中國,同意調解意味著各方將關系帶回正軌的意愿。作為一種協助程序,調解有助于各方以最輕微的沖突為成本實現這一目標。中國的法官和仲裁員常規地建議通過調解解決各方面對的爭議,而不是采取對抗模式(且暗指將終止關系)一路到底。無論是解決整個爭議,還是縮小仲裁或訴訟的事項范圍,調解往往是成功的。 

由于“一帶一路”爭議通常至少有一方為中國當事方,我們建議始終考慮通過調解解決“一帶一路”爭議。理想的情況為,這開始于合同起草階段。當事方應討論可能出現的爭議類型,以及他們希望解決該等爭議的方式。

在大多數商事交易中,采用一個具有終局性和約束力(“裁判力”)的爭議解決方式至為重要。對于跨境“一帶一路”爭議,國際仲裁是首選方法,主要歸因于其產生的具有終局性和約束力的裁決可在全球150多個國家得到執行,這包括了幾乎所有“一帶一路”法域。

然而,在前期選擇調解的當事方往往可以完全避免進行仲裁。雖然調解是一種獨立的程序,但調解可以與其他爭議解決程序相結合成為多層次爭議解決流程的一部分。在當事方傾向于達成一個維護他們共同商業或合同利益的解決方案時,調解被日趨認為是一種有效的,甚至是必不可少的第一環節。如果當事方希望尋求和解,調解也可以在仲裁開始后使用。


國際商會自1922年起提供和解(“Conciliation”)服務,自2001年起提供調解(“Mediation”)服務。國際商會提供已制定的《調解規則》《指導說明》《調解條款》(單獨或與談判、訴訟或仲裁相結合)。國際商會調解由ICC ADR中心(“ICC International Centre for ADR”)監管,該中心為《國際商會調解規則》授權管理程序的唯一機構。該中心的經驗和專業有助于確保程序高效、透明和公平地進行,同時尊重當事各方的意愿。
該中心自2001年起開展調解的管理工作。自此,我們見證了案件數量的穩步增長。2017年,共有來自31個國家的86位當事方參與了國際商會調解,這突顯了國際商會規則和服務在國際上的適用性。2018年是國際商會國際商事調解的里程年,有100多家企業使用了該中心的服務——比2017年增長了15%。
不同的條款適用于不同的交易模式,因此在起草時征求專家意見是至關重要的。
在“一帶一路”交易中,如果當事各方希望交予調解,如經調解未達成合意后交予仲裁,其應考慮使用國際商會的條款D。此方式創制了仲裁程序啟動前進行調解的義務。或者,當事方可以通過納入條款A或B保留在仲裁前進行調解的選擇權。
通常情況下,國際商會調解由一位獨立調解員引導,該調解員對于當事各方是獨立和公正的,且未參與過前期爭議。或者,當事各方可約定由仲裁庭的一名仲裁員扮演調解員的角色。
當事各方在仲裁期間達成調解協議的,可以經雙方同意以仲裁裁決的形式進行記錄,以協助執行程序。
即使調解協議不是在仲裁程序中達成的,各當事方也可根據2019年《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》(“《新加坡調解公約》”)執行特定跨境調解協議。
中文版由中倫律師事務所高俊、鄭蓉、龐晶華翻譯。
國際商會保留所有權利。未經國際商會事先書面同意,不得以任何形式或通過任何方式對本文件的任何部分進行復制、抄襲,或翻譯。


《國際商會調解條款》如下:

希望采用國際商會調解規則下的程序解決爭議的當事人,應考慮選擇以下條款之一,這些條款涵蓋了不同情況和需求。當事人可以自由調整所選條款,以適應其具體情況。例如,當事人選擇除調解外的和解程序。此外,當事人還可以約定調解及/或仲裁程序的語言和地點。

每一條款下的注解旨在幫助當事人選擇最符合其具體要求的條款。

在任何情況下,起草該條款務須謹慎,以避免發生歧義。措辭不明確會導致不確定性和延誤,并可能妨礙、甚至危害到爭議解決的進程。

當事人在將任何該等條款納入其合同中時,應考慮任何可能影響該等條款在適用法律下的可執行性的因素。

條款 A :有權選擇適用國際商會調解規則

在不影響任何其他程序的前提下,當事人可隨時選擇按照國際商會調解規則解決產生于本合同或與本合同有關的一切爭議。

 :通過將本條款納入合同,當事人確認可隨時適用國際商會調解規則下的程序。本條款不構成當事人必須做任何事情的承諾,納入本條款意在提醒當事人可隨時適用調解程序或其他和解程序的可能性。此外,本條款可作為一方當事人向另一方當事人建議調解的基礎。一方或多方當事人亦可在此過程中向國際商會ADR國際中心尋求協助。

條款 B :有義務考慮國際商會調解規則

對于產生于本合同或與本合同有關的一切爭議,當事人同意首先進行商討并考慮適用國際商會調解規則解決爭議。

 :本條款比條款A更進一步,要求當事人在產生爭議時進行商討并一同考慮適用國際商會調解規則下的程序解決爭議。一方或多方當事人亦可在此過程中向國際商會ADR國際中心尋求協助。

本條款適宜于當事人無意一開始即承諾適用調解規則解決爭議,而更希望就是否適用調解審理和解決爭議保持靈活性的情形。


條款 C :有義務適用國際商會調解規則解決爭議,需要時允許同時進行仲裁程序
(x)對于產生于本合同或與本合同有關的一切爭議,當事人應首先適用國際商會調解規則下的程序解決爭議。開始進行國際商會調解規則下的程序不應阻礙任何一方當事人根據以下y條款開始仲裁。
(y)凡產生于本合同或與本合同有關的一切爭議均應按照國際商會仲裁規則由依據該規則指定的一名或數名仲裁員終局解決。
 :本條款設定了適用國際商會調解規則下的程序解決爭議的義務,意在確保當發生爭議時,當事人將嘗試適用調解規則下的程序解決爭議。
本條款亦明確了當事人在開始仲裁程序之前無需完成國際商會調解規則下的程序,或經過約定期限。此亦為調解規則第10條第(2)款中的默認機制。
本條款規定國際商會仲裁為終局解決爭議的方式。如需要,亦可對本條款進行調整,另行規定不同形式的仲裁、司法或其他類似程序作為終局解決爭議的方式。
條款 D :有義務適用國際商會調解規則解決爭議, 之后按需要提交國際商會仲裁
對于產生于本合同或與本合同有關的一切爭議,當事人應首先適用國際商會調解規則下的程序解決爭議。如果 在提交調解申請書后[45]天內,或在當事人書面約定的其他期限內,該爭議未能根據該規則解決,則該爭議應按照國際商會仲裁規則由依據該仲裁規則指定的一名或數名仲裁員終局解決。
 :與條款C類似,本條款設定了適用國際商會調解規則下的程序解決爭議的義務。
與條款C不同的是,本條款規定在提交調解申請書后,必須經過約定的期限才可以開始仲裁程序。本示范條款中建議的期限為45天,但當事人應選擇其認為適合于所涉合同的期限。
條款D更改了國際商會調解規則第10條第(2)款中規定的允許在進行國際商會調解規則下的程序的同時開始司法、仲裁或類似程序的默認機制。
與條款C類似,條款D規定國際商會仲裁為終局解決爭議的方式。如需要,亦可對本條款進行調整以另行規定不同形式的仲裁、司法或其他類似程序作為終局解決爭議的方式。


關于緊急仲裁員規定的特殊問題
當事人應決定其是否意欲在條款C和D下適用緊急仲裁員規定。
條款C和D
當事人如果希望排除適用緊急仲裁員規定,當事人應將以下措辭加入條款C或D:
緊急仲裁員規定不予適用。
條款D
1.當事人如果希望適用緊急仲裁員規定,且希望明確在提交調解申請書后的45天或約定的其他期限屆滿前即可適用該規定,則應將以下措辭加入條款D:
在提交調解申請書后經過[45]天或約定的任何其他期限方可將爭議提交仲裁的要求不應妨礙當事人在上述[45]天或約定的其他期限屆滿之前按照國際商會仲裁規則中的緊急仲裁員規定申請采取緊急措施。
2.如果當事人希望適用緊急仲裁員規定,但僅在提交調解申請書后的45天或約定的其他期限屆滿之后方可適用該規定,則應將以下措辭加入條款D:
當事人在提交調解申請書后的[45]天或約定的其他期限屆滿之前無權按照國際商會仲裁規則中的緊急仲裁員規定申請采取緊急措施。


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